手機版|
二維碼|
在國際貿易法律體系中，東西方對傳統文化的知識產權保護，存在諸多分歧和懸而未決的問題。在國際文化產品貿易中，時常出現發達國家強勢無償“竊取”其他國家傳統文化資源的不公平現象。在國際文化創意產業發展中，傳統文化成了任人宰割、人人都想咬一口的“唐僧肉”。本文以《功夫熊貓》為切入點，從國內文化創意產業發展和國際文化貿易法律體系兩個角度，梳理了有關法律概念、立法缺陷和存在問題，提出了一系列傳統文化知識產權保護和文化創意產業發展相結合的對策和建議。
傳統文化是人類在歷史演進過程中創造的文化成果，代表著民族智慧和精神，代表著民族的特定身份認同和文化基因傳承。我國作為世界文明古國，有著歷史悠久、博大精深、豐富多樣的傳統文化資源。在經濟全球化、信息網絡化和文化創意產業大發展的今天，中國傳統文化的生存和發展面臨許多新的挑戰。
打開國門以來，西方發達國家公司不經傳統知識和民間文藝來源地國家知情同意，進行“文化基因竊取”，擅自利用他國的傳統知識、傳統工藝、民間文化藝術等進行文化產品的商業開發，賺取巨額利潤。10多年前，美國迪斯尼公司成功地將中國古代民間故事《木蘭辭》改編成商業動畫片《花木蘭》，在全球賺取了超過20億美元的票房收入。2008年6月20日，由美國“夢工廠”電影公司制作出品的電影《功夫熊貓》在國內上演，取得了驕人的業績，成為內地第一部票房過億的動畫片。
類似中國傳統文化資源被國外“竊取”利用的情況，還出現在其他許多領域。我國國寶景泰藍、安徽宣紙的生產工藝被日本人無償竊走，中醫藥作為傳統文化資源的寶庫，被國外商業開發、專利保護的更是觸目驚心[①]。凡此種種，都讓人清醒地意識到：經濟全球化給我們帶來諸多利益的同時，也使我們遭受著各方面的侵蝕。尤其是傳統文化在經歷了西學東漸、新文化運動和極左“文革”等歷次劫難后，又經受著改革開放和經濟全球化、信息網絡化、文化產業化帶來的全面沖擊，說她幾經磨難、劫后余生、到了生死存亡的關頭，一點也不為過。這里就傳統文化的知識產權保護問題，從國內文化產業發展和國際法律體系兩個角度，做一個粗淺的分析和探討，以求教于方家。
一、傳統文化為文化創意產業提供了取之不竭用之不盡的豐富源泉。
1.國際法語境下的“傳統文化”
傳統文化是文明演化而匯集成的一種反映民族特質和風貌的民族文化，是民族歷史上各種思想文化、觀念形態的總體表征。世界各地，各民族都有自己的傳統文化。中國的民族民間傳統文化資源極其豐富，如古文、詩詞、曲賦、音樂、戲劇、節令、曲藝、繪畫、書法、楹聯、燈謎、酒令、茶藝、剪紙、皮影等等。
傳統文化作為文化的重要組成部分，是基于特定部族（民族、社群）世代傳承、具有一個部族區別于另一部族的社會特征、能表明其身份特征而形成的精神遺產及其相應的表現形式，具有深刻的本源性，它是源于傳統而不是基于創新而形成的，也是附屬于特定群體而不是歸屬于個人的，其文化本身具有特殊性。在國際學術界，涉及傳統文化的用語，有“民間傳統文化”(TraditionalCulture)、“民間文學藝術表達”(expressionFolklore)、“民間文學藝術”(Folklore)、“非物質文化遺產”(IntangibleCultureHeritage）等。
在世界知識產權組織（WIPO）的概念體系[②]中，傳統文化相當于“原住民族知識”或“民間文學藝術表達”。按照WIPO的說法，傳統文化是傳統知識的下屬概念，傳統知識是指基于傳統所產生的文學、藝術或科學作品，表演，發明，科學發現，外觀設計，標記、名稱及符號，未公開的信息，以及一切來自于產業、科學、文學藝術領域內的智力活動所產生的基于傳統的創新和創造[③]。傳統知識的具體類型，包括農業知識，科學知識，技術知識，生態知識，醫學知識，有關生物多樣性的知識，民間文學藝術表達，名稱、標記及符號，以及其他未固定的文化財產[④]，幾乎囊括了《建立世界知識產權組織公約》規定的一切知識財產形式，即知識產權法所保護的作品、技術、標記等。由此可見，傳統文化與傳統技術、標記等構成了傳統知識的完整內容。
同時，傳統文化也是文化遺產的下屬概念。文化遺產是人們所承襲的前人創造的文化和文化的產物。聯合國教科文組織（UNESCO）認為，文化遺產包括：歷史遺址，如早期人類居住的洞穴以及以及具有突出的歷史、藝術和科學價值的特征物；建筑遺址群，如人工獨創或人工與天工共創的建筑；具有突出歷史、美學、人種學、人類學價值的考古遺址區等[⑤]。可以說，文化遺產包括：有形的文化遺產，即世代流傳的，具有獨特意義的歷史文化、藝術和科學價值的物質實體；也包括無形的文化遺產，即世代相傳的，具有部族身份特征的智力活動成果，傳統文化屬于無形的文化遺產范疇。
在傳統文化的主體屬性上，WIPO注重“傳統知識”和“傳統文化形式”，使用“TraditionalCulturalexpressions”即“傳統文化表現形式”或“民間文學藝術表達”的概念。表現形式即傳統文化“作品”，可分為言語表現形式（如故事、傳說、詩歌等）、音樂表現形式（如歌曲、器樂等）、行動表現形式（如舞蹈、游戲和其他表演等）、有形表現形式（如壁畫、雕刻、陶器、紡織、樂器等藝術品和建筑形式）等。他們存在于特定部族的文化之中，構成新作品創造的“源泉”。UNESCO注重傳統文化作為“遺產”（即傳統資源）的文化性，《保護非物質文化遺產公約》(2003年）將非物質文化遺產稱為有關文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所，簡言之就是傳統文化表現形式和展現設施及空間。在UNESCO的官方文件中，作為保護對象的傳統文化，被稱之為“IntangibleCulturalHeritage”，即“非物質文化遺產”。比較UNESCO通過的《保護非物質文化遺產公約》與WIPO制定的《保護民間文學藝術表達／傳統文化表達的核心目標與原則》（草案）(2004年）、《保護傳統知識的核心目標和原則》（草案）(2004年）的文本規定，那么“傳統文化表現形式”或“民間文學藝術表達”與“非物質文化遺產”在基本內容上是相同或近似的，UNESCO所說的非物質文化遺產已經基本涵蓋了傳統文化表現形式[⑥]。
2.傳統文化是現代文化創意的源泉
傳統文化具有可認知性、可再現性，它是一種可以客觀化的知識體系，傳統文化又是知識形態的精神產品，雖具有內在的價值和使用價值，但沒有外在形體。傳統文化與某些新作品是一種本源性與依賴性的對應關系，是新的智力創造的源泉。《世界文化多樣性宣言》(2001年）認為，“每項創作都來源于有關的文化傳統，但也在同其他文化傳統的交流中得到充分的發展”。可以說，傳統文化為新作品提供了必要的智力源泉和文化涵養。
1998年，迪斯尼推出了第一部以中國歷史民間故事改編的動畫片《花木蘭》。這部以中國傳統故事“木蘭替父從軍”為題材的影片，在人物刻畫上沒有秉承西方對華人形象的不良想象傳統。影片的制作者們在使女主角木蘭一改往日西方電影中東方女性形象溫婉謙卑特點的同時，巧妙地將現實內在立意與富于神秘色彩的東方經典傳說相結合，力求獲得不同文化、不同年齡觀眾群的普遍接受。而無論是在音樂效果、畫面風格還是人物設計上，迪斯尼也都力求較準確的展現原文化的風味。為了配合劇情，《花木蘭》的電影作曲家維爾德在影片的五首歌曲中運用了中國的民歌音樂。
在2008年，美國夢工廠推出了借鑒中國諸多傳統文化元素的動畫片《功夫熊貓》，集合中國宮殿及各類中式建筑、龍柱、石獅門柱、太極八卦圖、舞龍、卷軸、漢服、斗笠、兵器、竹笛、牌坊、廟宇、面條、豆腐、麻將、鞭炮、轎子、漢字、中國書法、手推車，四人轎、陶瓷紋樣、筷子、青釉碗，鞭炮、針灸等等元素于一身，配合美國典型的幽默搞笑夸張的表現形式，使得這部影片“很中國”，很買座，在全球獲得5.5億美元的票房收入。
功夫和熊貓，是中國文化中最具世界性的內容。代表著中國的國家形象和文化形象。將這兩個元素挖掘出來，結合在一起，其文化想象力非同一般。同時，這也是對中國傳統文化的毫不客氣的竊取式借用。功夫，作為中國獨有的傳統文化樣式，深得廣大民眾喜愛，并在全世界范圍內成為積極的中國文化表達力之一。熊貓，作為中國的國寶，憨態可掬，惹人喜愛，同時，熊貓是一個具有廣泛影響力的中國文化符號。因此，功夫和熊貓出現在同一部電影中，足以令中國觀眾興奮，也足以讓中國之外的各國觀眾充滿興趣。于是，這個美國人塑造的功夫和熊貓的結合體，在2008年成為一場席卷世界的“功夫熊貓風”。
影片中五大高手——老虎、螳螂、蛇、鶴、猴子等形象，作為熊貓肥波的師兄師姐，不僅能與中國傳統武術的虎拳、螳螂拳、蛇拳、鶴拳、猴拳等一一對應，而且把外延繁復內涵抽象的“中國功夫”進行了一次高度概括與具象化，令人拍案叫絕。這個創意好就好在為整個影片的開始部分制造了一個戲劇性的沖突，“龍斗士”不是這五大高手中的任意一個，而是在一旁旁觀陰差陽錯掉進比賽現場誤打誤撞的熊貓肥波，于是熊貓和以師父浣熊為代表的五大高手之間展開了一場幽默的沖突。“五大高手”所暗涵的中國功夫的五種拳術，在潛移默化中飄進觀眾的腦海，不是說教，而是娛樂。
《功夫熊貓》通過其情節、形象、語言、場景等等的有機組合，彰顯了代表中國傳統文化中大量文化元素，共同建構了影片的文化性與思想性。印象中的熊貓是憨厚笨拙，與“神龍大俠”的身懷絕技、飛檐走壁等形象毫無關聯。然而影片故意顛覆觀眾認知，把這個胸懷理想、性格多面的熊貓夸張成肩負重任的大俠。片中有個老烏龜，宇字珠璣，當龜仙人告訴浣熊師父他有預感太郎要回來了的消息時，浣熊師父說，“不可能，它在監獄里面昵。”龜仙人說：“沒有什么不可能。”當浣熊師父命令屬下去監禁太郎的地方，讓他們加倍嚴守，不能讓太郎跑出來時，龜仙人說：“試圖阻止注定的命運，經常會適得其反。”是禍躲不過，現實中我們會遇到各種各樣的困難和厄運，這些困難常常是必然會出現的，非人為力量可以避免，明智的做法是勇敢地去面對困難、去戰勝厄運。
儒家文化尚道德至善，追求仁義廉恥。除了高超的武藝和過人的膽識，龍斗士更需要的是是否具有高尚的品德。龜仙人選擇的是笨拙、憨實，因意外摔落到現場的熊貓擁有謙遜、忠誠、正直的美德。“天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚……”，熊貓正是在被嘲諷、奚落、驅逐等環境中成長起來的。當熊貓得到浣熊師傅的培訓，武功大有長進的時候，浣熊師傅表揚熊貓：“干得不錯。”熊貓說：“僅僅是不錯?我干得好極了。”浣熊師傅緊接著說：“真正的英雄要懂得謙虛。”“謙虛”正是儒家所崇尚的美德。道教對中華民族精神的塑造起到至關重要的作用。影片大量運用道教的創造性哲學思想，融高深理論于日常生活，在平凡中見證思想的深度。我們知道，熊貓是通過“吃”實現踏進學武之門的。為了吃，它開始與師傅爭搶，為了吃，它做俯臥撐、做倒掛。也就是在這一自然的爭搶甚至只是一種玩耍中，熊貓開始了自己的武藝生涯。正是以一種順乎“自然”毫無強求的“無為”，達到了“無為而無不為”的境界，這正是道家講的人法地、地法天、天法道、道法自然。傳統思想道德在影片中自然和諧地呈現，潛移默化的走進觀眾的心里。正是這種思想道德上的追求，才不至于使影片顯得過于娛樂而缺少思想上的深度。同時這種積極向上的說教，也更加符合現實社會的追求和提倡的整體價值觀。
功夫電影的選材在好萊塢是家常便飯，動畫片的選取是好萊塢電影中靚麗的一道奇葩，將兩項完全帶有中國傳統文化元素的東西拼湊在一塊，而且這種拼湊涵蓋了陣容強大的配音班底、可愛華麗的形象造型以及實力雄厚的動畫制作技術，于是這種拼湊變成了組合，這種組合形成了創意，這種創意帶來了成功。
發展文化產業離不開對文化資源的深刻領悟和把握，也離不開對傳統文化元素的借鑒和傳承，更離不開對文化資源和傳統文化元素的創造和再創新。發展文化產業，勢必要以傳統文化元素為基礎，增加創意投入，創造出既有文化性又有娛樂性的文化產業品牌。從《花木蘭》到《功夫熊貓》，我們可以看到傳統文化是一個多么深厚博大的寶藏，那里有我們取之不竭用之不盡的創意源泉。無論是題材還是元素，五千年的悠久歷史，光輝燦爛的文明國度，博大精深的傳統文化，都足夠我們在當今這個文化創意產業大發展的時代，盡情揮灑才情。從迪斯尼拍攝《花木蘭》到夢工廠拍攝《功夫熊貓》，從影片本身去思考背后的文化將會是一種激勵，激發創作人員的創意精神和競爭意識。《功夫熊貓》給我們帶來了娛樂的同時，更要我們去思考本民族文化傳承的問題。經歷了上百年發展的好萊塢，那里的電影人幾乎已經窮盡了所有的本土題材，因為美國的歷史和文化，相對于中國是多么的短暫和貧乏。在這種情況下，他們把目光投向世界市場，借用其他國家的傳統文化，是勢所必然的。而依靠科技和市場的力量，他們一出手就足以讓守著寶藏不知所措的我們感到慚愧和汗顏。作為強勢文化和文化霸權主義，固然在國際文化道義上飽受詬病，但是從文化創意產業發展的角度看，值得我們深刻反思，找到差距，急起直追。在擁有眾多文化資源與文化遺產的中國發展文化產業，開發文化資源，如果不能調動我們的文化自豪感、自信心、自尊心，不能產出大量的切實可行而又具有超凡想象力和創造力的創意，那我們的文化產業終將跟隨世界先進的文化后面，不能創新，很難進步。
二、現行國際文化貿易法律體系對傳統文化的知識產權保護存在諸多分歧和懸而未決的問題
關于傳統文化的知識產權保護，世界貿易組織、世界知識產權組織以及聯合國教科文組織有著不同的政策立場和立法取向。基于傳統文化的不同客體屬性，存在著兩種不同的權利形態，即“集體產權”的知識產權和“集體人權”的文化權利。這里主要討論“集體產權”的知識產權法律保護問題。
1.世界貿易組織的傳統文化知識產權保護
世界貿易組織（WTO）規定“市場準入”規則，實行文化產品貿易自由，構筑了知識產權保護的國際經貿法律體系，主要體現在《服務貿易總協定》和《知識產權協定》中。國際文化貿易是一種與物質產品一樣的文化精神產品的國際交換。在“烏拉圭回合”談判中，加拿大、法國等國主張其本國文化產品有其特殊性而作為“文化例外”條款要求寫入相關協定，被認定為貿易保護主義，在《建立世界貿易組織的馬拉咯什協定》通過后，隨著WTO貿易原則在全球范圍內的普遍實施，原有的文化貿易壁壘被逐一消除，文化貿易自由化逐漸融入到經濟全球化的潮流之中。在WTO國際貿易體制下，WTO提供了文化產品自由貿易的國際平臺，我們面臨的是一個“文化自由的時代”，“意識形態與社會制度已不再是國際文化貿易的障礙”[⑦]。
《知識產權協定》作為WTO的基本法律文件，堪稱“知識產權保護的法典”，是迄今為止知識產權保護范圍最廣、保護標準最高的國際公約。《知識產權協定》在制定及推行中明顯存在東西方國家利益失衡問題。在其談判及簽署過程中，發達國家的主導地位導致一種明顯向發達國家傾斜的國際知識產權體制，結果是發展中世界的智力產品被擱在了公共領域而“被喪失”了文化權利主體、“被剝奪”了應有的知識產權權益，而發達國家的智力產品被緊緊掌握在私人公司手中，實現了發達國家建立一個較高標準和有力保障的知識產權保護制度的戰略目標，進一步維系了發達國家在國際貿易中的技術優勢—一個以知識產權為后盾的技術優勢。在全球專利和許可費用的跨國流動中，發達國家跨國公司占總收入的98%[⑧]。
WTO重在保護“智力創新”，而不是包括傳統文化的“智力源泉”。知識產權的保護對象是具有獨創性或首創性的智力成果，必須是新作品、新技術、新知識。傳統文化，包括傳統工藝、民間傳說、土著禮儀及地方視聽表演藝術等，則因為是世代傳承的，不符合原創性要求，是依附部族的，不具有個人主體特征，無法適用著作權或其他知識產權的保護。北美、西歐等發達國家認為采用著作權及其鄰接權，足以保護以民間文學藝術表現形式為主的傳統知識。《知識產權協定》并未直接涉及傳統文化，如果某些傳統文化表現形式符合智力創新成果條件，也可以受到知識產權的間接保護。可以納入現有知識產權保護的方式有：著作權及鄰接權（以民間文學藝術表達為主的傳統知識為保護對象）、專利權（以遺傳資源的利用、開發有關的產品和方法為保護對象）、植物品種權（以改進原生狀態物種的新植物品種為保護對象）、外觀設計權（以傳統的手工藝產品為保護對象）、商標權（以含有傳統知識的商品或服務所采用的個體、或團體標記為保護對象）、地理標記權（以各類天然、傳統和工藝品所采用的社區標記為保護對象）、反不正當競爭法（以未公開的傳統知識作為保護對象）。顯然，這對傳統文化保護的效果是極其有限的。《知識產權協定》實際上未能給予“智力源泉”應有的法律關注，在傳統文化的知識產權保護上，WTO存在立法缺陷。從2001年多哈會議到2005年香港會議，國際社會對保護傳統知識的可能性沒有爭議，但對在什么框架下保護存在爭議，美國主張通過制定國家或地方法律、法規，為傳統知識的提供者和接受者提供“合同解決”，歐盟及其成員國則支持建立傳統知識保護國際模式，并納入《知識產權協定》。非洲國家與巴、印等國對于是否在協定框架內解決傳統知識保護問題也主張不一。這樣，傳統文化在WTO《知識產權協定》中的法律命運至今懸而未決。
不過，WTO在規定了市場準入、透明度、非歧視和最惠國待遇等基本原則的同時，也規定了“涉及保護傳統文化的藝術品和文物”、“允許例外和實施保障措施”、“維護國家安全”等彈性條款。這就可以使任何一個締約方（包括發展中國家）制定相關政策、建立相關制度，以維護本國的根本文化利益和文化安全。如針對美國文化產業的擴張，一些國家采取了“文化抑制”政策，如法國對好萊塢電影建立歐洲及國家“定額管理”制度，澳大利亞建立和創建“文化防火墻”制度，加拿大則采取“論壇應變”(forumshifting）措施，建立起多元文化網[⑨]。
2.世界知識產權組織的傳統文化知識產權保護
自上個世紀60年代以來，世界知識產權組織（WIPO)成立了專門委員會，著手探討傳統文化保護問題，推動各國相關立法，發揮知識產權國際立法的主導作用。
1967年，由WIPO主持的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》斯德哥爾摩修訂會議，提出修訂公約第15條第4款，即對“作者不明”的作品給予著作權保護，其目的就是將民間文學藝術視為“作者不明”的作品。這一規定后來經1971年巴黎修訂會議形成了文本予以確認。修訂文本規定：“對作者身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民的未出版的作品，該國法律指定主管當局代表該作者并有權維護和行使作者在本同盟成員國內之權利。”可見，公約只是將“作者不明”的作品作為匿名作品的一種特例，這就為成員國“特別是向民間文學藝術構成其本國文化遺產的一部分發展中國家提供了一種利用它的手段。”[⑩]著作權法關于作者身份的規定和作品原創性的要求，都不能很好地適用于世代相傳的民間文學藝術。民間文學藝術不是“作者不明”，“創作者應是某一社群，并且創造性的貢獻來源于世代相傳的祖祖輩輩”。因此，將民間文學藝術作為未出版作品進行保護是不恰當的，這將導致自其出版50年后權利即被終結的后果。《伯爾尼公約》采用的著作權保護模式，明顯不適合于民間文學藝術的國際保護。
1976年，WIPO與UNESCO共同為發展中國家制定了《突尼斯版權示范法》，認為在發展中國家民間文學藝術構成了文化遺產中的一個重要部分，它不僅有經濟利用的利益，而且涉及到特殊群體的文化特征，因此有必要對其提供適當的保護[11]。示范法所主張的著作權保護模式產生了廣泛的影響，目前已有50多個國家以此為準來保護民間文學藝術，其中多數為非洲國家。
1980年，WIPO與UNESCO達成一致意見：針對非法使用和歧視與歪曲兩種侵害傳統文化的行為，制定專門法律以保護傳統文化資源。1982年，兩組織制定了《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為國內法示范法條》（簡稱《示范法條》），避開著作權法關于權利主體特定性、客體原創性、保護期有限性等基本規則，為傳統文化提供了一種“特殊保護”模式。其專有權利保護的特殊之處如下：一是保護對象采用“民間文學表現形式”(expressionsoffolklore）的稱謂，而未沿用著作權法上的“作品”(work)。民間文學表現形式的范圍包括口頭表達、音樂表達、動作表達和有形表達，須具備傳統文化遺產的獨創性要素。傳統信仰、科學觀點、傳奇題材等只要與表現形式分開，則不屬于民間文學表現形式的范圍。二是授權使用的規定：凡以營利為目的且在傳統方式之外的使用，須經相關社區主管機關授權同意；但屬于傳統方式的使用，不論是否具有營利目的，均無須取得授權。傳統方式以外的使用如不以營利為目的，亦不受禁止。三是注明出處的規定：有關民間文學表現形式的任何公開傳播，必須以恰當方式標明其來源，提及其起源社區和（或）其地理位置。四是與其他權利保護的關系：凡民間文學表現形式構成“作品”的，可適用《著作權法》；作為外觀設計使用的，適用于《工業產權法》；作為商標、產地標記使用的，適用于《反不正當競爭法》；屬于建筑藝術表現形式的，適用文化遺產的保護法律[12]。專有權利保護模式為一些國家提供了新的立法途徑，菲律賓于1997年制定的《土著人權利法案》、巴拿馬于2000年頒布法律保護“原住民群體權利”以及澳大利亞土著習慣法規定的“傳統文化集體所有權”等，在許多方面都是取材于《示范法條》。
鑒于現有知識產權制度對于傳統文化保護存在諸多缺陷，WIPO于2000年又成立了專門機構“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會”（簡稱IGC)，其工作主要圍繞遺傳資源、民間文學藝術、傳統知識等三個主體展開。經過幾年的討論，擬定了《保護民間文學表現形式／民間傳統文化的核心目標和原則》（草案），其中涉及到保護傳統文化的國家政策目標、具體知識產權模式選擇、非知識產權保護方式的可能性等，預示著傳統文化法律保護制度形成與發展的未來方向。
UNESCO一直致力于保護傳統文化的國際立法活動，通過1972年《保護世界文化和自然遺產公約》、2003年《保護非物質文化遺產公約》、2005年《保護和促進文化多樣性公約》三大公約，構建了超越WTO體制的“軟法”體系，從文化遺產、文化多樣性、文化人權等角度來考慮和解決傳統文化的保護問題，通過國際公約的締結，制定了有關傳統文化保護的國際原則規范體系。UNESCO關注的是作為基本人權的文化權利以及國家文化安全，其法律的約束性有限，對傳統文化的知識產權保護的集體產權實質意義并不大。
三、全球化、信息化、產業化對傳統文化保護帶來的挑戰及對策
從前述現行國際文化貿易的法律體系對傳統文化的知識產權保護規定看，仍然存在諸多矛盾沖突和不確定因素，如在對傳統文化的表現形式或作品、知識產權的權利主體的認定、立法取向上是私法（“硬法”）還是公法（“軟法”）、個人產權還是集體產權、是著作權及鄰接權保護還是特殊著作權保護等等方面，西方發達國家與廣大發展中國家之間存在許多分歧，許多問題在西方國家的強勢主導下導致對我不利的局面，缺乏足夠的話語權。
作為WTO和有關國際公約的締約國，我們已經納入到全球化國際交換的市場和分配體系中而別無退路。我國的傳統文化在受到來自國外文化沖擊的同時，面臨著國內市場經濟及文化產業開發利用的雙重挑戰。一方面，傳統文化正面臨被西方發達國家依據有關國際文化貿易的法律缺陷兒肆意“借取”、強勢“利用”而無能為力、望洋興嘆的尷尬境地，導致文化主權[13]弱化，出現文化安全危機。文化多元化的全球倫理原則沒有得到實現，許多民族、部落的傳統文化與所謂的主流文化、強勢文化一直存在著緊張狀態。某些發達國家以政治、經濟、科技等綜合國力優勢為后盾，借用國際貿易規則，在全球范圍內推行強勢文化戰略，實行文化產業擴張，“文化霸權主義”抬頭，“文化風險”與日俱增。另一方面，日新月異的數字化技術和信息網絡化為海量復制、無限傳播和利潤最大化提供了可能，文化創意產業正以前所未有的速度和態勢任意“挖掘”、隨意“篡改”傳統文化內容,導致傳統文化在現代語境下的日益異化和日益邊緣化。傳統文化正經歷著內外交困、生死存亡的關鍵時刻，加強對中國傳統文化的保護迫在眉睫。
如何把危機轉化為轉機，把挑戰當做機遇，統籌全局，積極應對，在繼續深入推進改革開放，主動參與國際文化資源和市場分配，深度融入經濟全球化洪流的同時，維護我國的文化主權完整和安全，保護中華民族的傳統文化，促進文化產業的發展和繁榮，是擺在我們前面的時代命題。在此，謹提出如下對策：
一、加速立法保護，建立有效的傳統文化保護國內法體系。鑒于在知識產權保護領域，國際上法律認知大相徑庭，許多問題懸而未決，國內立法還很不健全，要大力加強立法、加快立法，利用有關國際法和公約的彈性條款，制定相應的各類專門的保護法，當遇到國際文化產權糾紛時，完全可以援引國內法來與之交涉。
國務院頒布的國家知識產權戰略綱要》明確規定：“建立健全傳統知識保護制度。扶持傳統知識的整理和傳承，促進傳統知識發展。完善傳統醫藥知識產權管理、保護和利用協調機制，加強對傳統工藝的保護、開發和利用。”“加強民間文藝保護，促進民間文藝發展。深入發掘民間文藝作品，建立民間文藝保存人與后續創作人之間合理分享利益機制，維護相關個人、群體的合法權益。”
除了修改完善《著作權法》《專利法》等以外，已經或正在制定頒布《非物質文化遺產保護法》、《中醫藥傳統知識保護條例》、《民間文學藝術作品著作權保護條例》等法律。可以立法的空間還很大很多，如可制定實施：
——《反不正當利用傳統文化資源法》
——《傳統文化資源授權使用條例》
——《區域傳統文化集體產權保護條例》
——《多元文化保護促進法》
——《文化防火墻條例》
——《反網絡盜版法》
——《特殊文化產品定（配）額管理辦法》
——《藝術家地位法》等。
事實上，我們可以借鑒西方國家和其他國家的立法經驗，以其之道，維護自身文化利益。
要積極與西方法律界開展對話，縮小在知識產權及法律認知的差異，求同存異，力求國內法與國際法的一致和銜接，堵住法律漏洞，編織起一道接軌國際法的國內法屏障。
二、發揮政府行政公權力，制定切實可行的傳統文化保護政策和措施體系。正如UNESCO所倡導的，在傳統文化的保護尤其是文化主權和文化權益的保護上，更多的要充分發揮政府公權力即行政管理優勢，把行政保護政策措施當做現階段法律手段不足的補充，特別是在民間民族文化藝術領域，單靠幾部法律是不能解決問題的。
行政保護的基本可選做法有：
——通過自上而下政府主導的前瞻性規劃來制定中長期保護計劃；
——出臺專門性、地方性保護規定、實施細則；
——地市級以上文化部門設置知識產權協調機構；
——重特大保護項目與城鎮化規劃和文化地產、旅游地產開發相結合；
——對重點保護與開發結合項目給予政府財政支持；
——打造社會資本、民間資本投融資平臺；
——開放風險投資和私募基金參與項目運作；
——優勢潛力項目實行稅收抵免和獎金激勵及扶持補貼；
——建立權利主體與開發利用者之間的利益分享協調機制；
——整合資源，打造品牌，參與國際競爭；
——優先發展數字技術文化創意項目；
——鼓勵扶持中小文化企業創新；
——培養和引進高端創意人才和管理人才等。
三、內外兼顧，維護傳統文化的原真性和文化主權的安全性。傳統文化是保存在我們現實社會生活、生產中無形的精神文化遺產及其表現形式的總和。知識產權保護是西方發達國家的文化產業、知識經濟的產物，是上個世紀他們的“老問題”，也是這個世紀我們的“新熱點”。他們關心的主要是符合他們制定的游戲規則的具有商業利益的物質層面的部分，許多條款并不完全適用我國實際。
在國內，要加強宣傳教育，樹立全民熱愛珍視傳統文化的意識和觀念，對民族優秀傳統文化心懷敬畏之心；抵制曲意解讀、隨意惡搞、戲說歷史、詆毀名人等不良現象；防止過度商業化開發和市場炒作；要防止文化創意產業利用傳統文化題材和元素中的庸俗、低俗、惡俗化傾向；要堅決取締帶有文化歧視、偏見和政治、宗教等目的的惡意篡改和運用。
在國際上，在促進平等、互利、健康的文化交流和文化貿易的同時，要抵制外來文化的不平等的單向的強勢滲透和惡意侵蝕，反對文化歧視、偏見和霸權主義，維護國家的文化主權和文化安全。要把中華民族傳統文化中獨一無二的、標志性、符號性的、不可復制的傳統文化及其表現形式或作品，如中國功夫、中醫藥、中國畫、漢字書法、中國茶等等納入到國家文化主權保護的法律范疇。站在國家發展和民族文化的高度來看，更重要的是要在傳統文化的產業化開發和參與國際文化貿易中，維護文化主權的獨立和尊嚴，維護傳統文化的獨立性、原真性、完整性和可持續發展，維護中華民族優秀文化傳統及人文精神、道德體系、核心價值觀。從這個意義上說，無形的傳統文化的保護更為重要。
四是虛實結合，數字化技術下的虛擬形態保護和有形作品或物質化形態保護一起抓。在信息網絡化時代，數字化技術導致的海量復制、虛擬形態使得傳統文化的存在樣式有了新的形態。要高度重視傳統文化的數字化保護和虛擬形態保護，虛實結合，延續傳統文化的命脈。要防止數字化技術和網絡傳播給傳統文化帶來的復制、傳播上的便利造成的無限追求利潤最大化。要建立數字復制和網絡傳播的授權機制，出臺網絡下載版權受限協議。對非物質文化遺產，其保護措施應包括確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、傳承和振興，擬定遺產清單，制定總的政策，指定或建立主管機構，開展有效的技術和方法研究，開展教育、宣傳和人力培養等。對有形表現形式如壁畫、雕刻、陶器、紡織、樂器等文物藝術品和建筑，在有關文物、博物館法律制度下進行多重保護。
五是加強研究，提高對傳統文化本質和現代價值的認識，走科學辯證的保護傳承和再生發展之路。中國傳統文化在近代以來經歷了多次“責難”，從新文化運動到“文革”，而改革開放所發生的社會、經濟大變革，正前所未有地拷問著傳統文化的命運去向。改革開放之初，我們強調文化是沒有國界的，越是民族的就越是世界的。在當下，文化是生產力，文化是軟實力，文化是金名片，已成為很多人的主流共識。事實上，文化決不僅僅是因時之需而拿來把玩的，對文化的認識還很不全面科學。
“文化”的定義，國內外學者五花八門。英語里culture一詞的詞根源自拉丁文culti，其本意是耕作，引申為人類生產勞動的一切成果。在我國，“文化”最初源自戰國末年儒生編輯的《易·賁卦·象傳》：“觀乎天文，以察時變；觀乎人文，以化成天下。”這里的“人文”，指人倫社會規律，即社會生活中人與人之間縱橫交織的關系，如君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友。這段話說，治國者須觀察天文，以明了時序之變化，又須觀察人文，使天下之人均能遵從文明禮儀，行為止其所當止。在這里，“人文”與“化成天下”緊密聯系，“以文教化”的思想十分明確。在漢語系統中，“文化”的本義就是“以文教化”，它表示對人的性情的陶冶，品德的教養，本屬精神領域之范疇。如今，“文化”已成為一個內涵豐富、外延寬廣的多維概念。上世紀80年代文化熱、新儒學熱時，有人統計有一百四五十種說法，如今增加到至少二百多種。無論文化的定義如何復雜多樣，其實質和核心是一種無處不在的潛移默化的全民人文教育，迄今所有對文化的解釋，都是對這一實質和核心的內涵和外沿的闡釋。這些都值得進一步加強研究，提高認識。
傳統文化是民族發展的無形基因，是我們的精神家園，傳統文化的現代價值和時代意義，也正在于此。傳統文化只有在保存、保護好的基礎上，才能在傳承創新中發揮應有的作用，產生社會意義和經濟價值。只有在繼承、保護基礎上的創新、產業發展，才是科學辯證的傳統文化保護和再生發展之路。
[①]據海關統計，目前已有900多種中草藥項目被外國公司在海外申請了專利，與我國中藥專利在國外的申請量相當；一些名優中藥配方的知識產權已經被韓國、日本等鄰國據為己有；日本210個漢方藥制劑，處方全部來自中國；一些西方醫藥公司對包括西部地區在內的我國開發并使用千年的中醫藥，稍加研究甚至未作任何改進，就開發出了“新藥”品，申請了專利，獲利甚巨。
[②]資料來源：《WIPO》,2001年。引自代中現：《論保護瀕危非物質文化遺產執法機制存在的問題》，載《河北法學》2008年第1期。
[③]參見WIPOIntergovernmentalCommitteeonIPandGR,TKandF,SixthSession(Geneva,March15to19,2004),RevisedversionofTKpoli-cyandLegalOptions,p.6.
[④]WIPO,IntellectualPropertyNeedsExpectationsofTraditionalKnowledgeandHolders,WIPOReportonFact-findingMissionsonIntellectualPropertyandTradionalKnowledge(1998-1999),Geneva,April2001,p.25.
[⑤]UNESCO,ConvertionfortheProtectionoftheWorldCulturalandNaturalHeritage,Nov.16,1972,art.11．轉引自嚴永和：《論傳統知識的知識產權保護》，法律出版社2006年版，第10-11頁。
[⑥]參見王鶴云、高紹安：《中國非物質文化遺產保護法律機制研究》，知識產權出版社2008年版，第25頁。
[⑦]胡惠林：《文化產業學》，高等教育出版社2006年版，第165頁。
[⑧]《跨國公司濫用知識產權危及我行業安全》，人民網，2006年1月17日。
[⑨]薛曉源：《全球化與文化產業研究》，載林拓主編：《世界文化產業發展前沿報告》(2003-2004)，社會科學文獻出版社，第9-10頁。
[⑩]《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(1971年巴黎文本）指南，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第73-76頁。
[11]參見世界知識產權組織、聯合國教科文組織：《突尼斯版權示范法》第6條注解。
[12]參見WIPO、UNESCO1985年文件，鄭成思譯，引自國家版權局：《版權參考資料》1988年第2期；ModelProvisionsforNationalLawsontheProtectionofexpressionsofFolkloreAgainstIllicitExplorationandOtherPrejudicialActionswithaCommentary,UNESCO&WIPO,1985。
[13]一般而言，文化主權是指：一個國家的文化主權神圣不可侵犯，一個國家的文化傳統和文化發展選擇必須得到尊重，包括國家的文化立法權、文化管理權、文化制度和意識形態選擇權、文化傳播和文化交流的獨立自主權等。參見胡惠林：《文化產業學》，高等教育出版社2006年版，第149頁。
浙公網安備33010602010467號